刑法上是如何认定黑社会性质组织及其成员的？

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一．刑法上是如何认定黑社会性质组织的？

根据2011年2月25日《刑法修正案（八）》的修订内容，“黑社会性质的组织”应当同时具备“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”四个特征。这四个特征的具体内涵如下：

1、关于组织特征：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。

2、关于经济特征：一定的经济实力是黑社会性质组织做大成势、称霸一方的基础。黑社会性质组织有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动，即以黑护商，以商养黑。“一定的经济实力”的最低数额标准，是在20万-50万之间。

3、关于行为特征：暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织的行为方式的主要特征，但有时也会采取一些“软暴力”手段。主要包括：以暴力，胁迫为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制和威慑的情况下，进行所谓的“谈判”“协商”“调解”；滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活系的非暴力手段。

4、关于危害性特征：称霸一方，在一定区域内或者行业内，形成非法控制或者重大恶劣影响，严重破坏经济社会发展秩序以及百姓生活，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。

从我们团队（王平聚刑辩团队）办理过的多起涉黑案件来看，无论是海南省公安厅督办的三亚重大涉黑案件，还是目前正在办理的汕尾重大涉黑案件，法律规定了黑社会性质组织的本质特征，这既是实务中办案机关认定犯罪团伙是否构成黑社会性质组织，是否构成相关涉黑罪名的依据；也是辩护律师介入涉黑案件，为相关犯罪嫌疑人进行实体辩护时重要的辩护点。

特别是现在我们正在办理的汕尾重大涉黑案件，从案件及相关取证情况来看，这是一起村民反对不法征地而上访演化出来的案件，我们接受委托介入后，详细研判了所有在案证据，发现无论是否同时符合黑社会性质组织的4个特征，还是结合生活的常识，都得不出被诉的17个村民被告组织供奉“妈祖”的文化活动团队构成黑社会性质组织。故我们采取了无罪辩护，目前案件在进一步的审理中。

二．黑社会组织成员承担怎样的刑事责任？

根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的有关规定及精神，黑社会性质组织成员所应承担的刑事责任如下所述：

1．对黑社会性质组织的组织者、领导者，应按照该组织所犯全部罪行承担刑事责任，而非仅只对自己组织、策划、指挥和实施的犯罪。但对并非组织的犯罪，不承担刑事责任。

2.对黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者，应按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的地位和作用，依照罪责刑相适应的原则，确定应承担的刑事责任。

3.对黑社会性质组织犯罪中涉案的非黑社会组织成员，按照其在共同犯罪中的地位、作用，确定应当承担的刑事责任。

4.对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的、 不作为犯罪处理。

三．法律也从反面强调了不应认定为黑社会性质组织成员的3类人员：

实务中，对于某些与黑社会性质组织或其违法犯罪活动有一定关联的人员，能否以参加黑社会性质组织罪定罪处罚？根据法律相关的规定，下列三类人员不应认定为黑社会性质组织成员：

1.主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；

2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；

3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。

由于这三类人员主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，客观上也没有接受黑社会性质组织的领导、管理，只是临时性的雇佣与被雇佣、收买与被收买、利用与被利用的关系，因此，也不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。此三类人员其行为如果构成其他犯罪的，应按照具体犯罪处理。